Exclusão das tarifas de energia elétrica da base de cálculo do ICMS – A Tese está viva!
- FUNDAMENTOS DA TESE:
O art. 155, inciso II, da Constituição Federal dispõe sobre a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos (i) a circulação de mercadorias; (ii) a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e (iii) a prestação de serviços de comunicação.
A energia elétrica, em que pese não ser um bem corpóreo, é uma mercadoria, cuja circularização, assim entendida como uma operação de venda e compra, está sujeita à incidência do ICMS.
A circulação prevista na norma pressupõe a entrega da mercadoria, isto é, a sua tradição ao adquirente. O Ilustre Doutrinador Roque Antonio Carrazza[1] corrobora o entendimento:
A base de cálculo possível do ICMS incidente sobre energia elétrica é o valor da operação da qual decorre a entrega dessa mercadoria (a energia elétrica) ao consumidor. Noutro giro, é o preço da energia elétrica efetivamente consumida.
Assim, temos que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.
Entretanto, as concessionárias de energia elétrica cobram dos consumidores essencialmente 02 (duas) tarifas de energia elétrica: TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), a primeira pelo fornecimento efetivo do KW/h (TE) e a segunda pelo custo da manutenção e expansão do sistema. Essas tarifas compõem a base de cálculo de incidência do ICMS.
Ocorre que exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição de energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (Constituição Federal e Lei Complementar 87/96), o que viola o Princípio constitucional da Reserva Legal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que a estabeleça.
Por tais fundamentos, defende-se o afastamento da cobrança das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica da base de cálculo do ICMS.
- A TESE ESTÁ VIVA!
No dia 21 de março de 2017, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça analisou o tema relativo à inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS no Resp nº 1163020 e decidiu que pela legalidade a exigência da TUSD nas contas de grandes consumidores que compram energia diretamente das empresas geradoras e tem contrato separado relativo à TUSD e TUST – “consumidores livres”.
Entretanto, entendemos que não há qualquer distinção entre os consumidores consumidores livres e cativos no que tange à essa tributação, uma vez que ambos são consumidores finais da energia elétrica e quem suporta o encargo financeiro do tributo repassado na conta ou fatura.
Nos termos da decisão do Ministro relator do caso, a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição. Por outro lado, não se pode segregar essas atividades do consumo, pois tudo ocorre ao mesmo tempo.
Outro ponto considerado na decisão foi a questão do impacto financeiro, pois a exclusão da tarifa poderá acarretar perda financeira muito grande aos Estados.
Por outro lado, durante o julgamento, a Ministra Regina Helena Costa pediu a palavra para afirmar que a matéria do caso em discussão já tinha entendimento uniforme nas duas Turmas de Direito Público do STJ e afirmou que o Relator do caso estaria inovando no entendimento.
Esse julgamento teve ampla repercussão no âmbito jurídico, desestimulando muitos contribuintes, advogados e contadores. Contudo, dois dias após esse julgamento na 1ª Turma, a 2ª Turma do STJ voltou a confirmar a posição majoritária do Tribunal a favor dos contribuintes, entretanto, não houve qualquer divulgação “midiática” (Resp nº 1.649.502-MT).
Ainda, no dia 20 de abril de 2017 ocorreu outro julgamento da mesma tese (Resp nº 1649658/MT) a favor dos contribuintes e também não houve divulgação.
Já em 12 de junho de 2017 o Superior Tribunal de Justiça divulgou na ferramente Pesquisa Pronta[2] de seu sítio eletrônico diversos acórdãos baseados no entendimento do Tribunal de que as tarifas não integram a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica.
Nesse contexto, levando-se em conta as decisões favoráveis e o entendimento majoritário do STJ, é altamente recomendável às empresas a propositura da ação judicial cabível, buscando o afastamento da cobrança das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS bem como a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título do imposto estadual incidentes sobre as tarifas.
Por Letícia Cístolo | Área Tributária do Morelli|Mattos Sociedade de Advogados
[1] Roque Antonio Carrazza, ICMS, 7ª edição, Editora Malheiros, São Paulo, pág. 181.
[2] http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisa_pronta/
